2.4 “纸上的墨迹”批判与新古典谬误

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传统方法具有刚才提到的所有优点，但仍然存在根本的缺陷。要认识到这一点，考虑一部由国会或其他机构讨论并出台的新法律。一旦新法律颁布，事实上只不过是一些纸上的墨迹，或者在今天的世界中，则是一些电子文件。它通常规定：你不应该做诸如此类的事情，如果你这样做，将被罚款或被判入狱，等等。

由此产生的问题是：为什么仅仅是纸上的墨迹，也会影响个人能够选择的行为和获得的收益。如果每个人都选择忽略纸上的墨迹，做与之前同样的事情，所得的收益事实上并不会改变。举例而言，如果每个人选择的行为与没有法律的情况下完全一致，显然他的收益与原先也是相同的，仅仅因为纸上的一些文字，并不能马上影响人们的收益。因此，考虑到我们一般认为人们能够自由地选择行为策略和相应的收益，那么简而言之，新法律并不能马上改变人们参与的博弈。这就是我指出的“纸上的墨迹”问题（Basu，1993）。传统法和经济学的模型显然需要对此做出回应。

为了更深入地理解这个问题，我们要回到关于犯罪与惩罚的贝克尔模型。首先，为什么我们会认为博弈被新法律改变了？这可能是因为人们认为，在新法律出台之后，同样的采矿行为，先前可获得B的收益，现在则只能获得B-pF的收益。

所以乍一看，企业家的收益函数似乎被改变了。加里·贝克尔在创建这个著名的模型时，肯定也是这样想的。但很显然，如果收益的确发生了变化，那是因为警察试图抓住非法采矿的企业家，而且也成功地使其被罚款F美元。然而，即使没有法律，警察也可以做同样的事情。如果在法律颁布后，每个人都像在法律颁布前一样行为，那么他得到的收益也不会发生变化。因此，法律，即那些纸上的墨迹或者电脑上的文字，并不能直接影响人们参与的博弈。如果所有的参与者在法律颁布前后都采取同样的行为，则必然获得同样的收益。法律（或纸上的墨迹）并不能带来变化。

类似的情况也存在于有关限速的法律中。假设有个国家颁布了一部新的限速法规，规定人们行驶时速不得超过100公里，如果被抓到超速则处以一定数额的罚款。初看起来，这似乎改变了人们参与的博弈。之前，当你决定以每小时100公里以上的速度行驶时，会根据节省的时间、车子打滑的风险等因素来综合计算相应的收益。现在，在所有上述因素之外，你似乎还得加上被罚款的预期成本。但这事实上暗含着一种假设，即交警会像机器人一样，只要法律有规定，就会实施罚款。

法和经济学的新古典方法之所以产生错误，是因为它下意识地假设执法者被排除在博弈之外，或者将他们视为机器人，会自动按照法律的要求行事。如果相关方——司机、交警、治安官、首相——都参与到博弈中，事实上也的确应该如此，那么显然法律并不能直接改变博弈。因为每个人如果均像以前一样行为，那么即使法律颁布之后他也会获得相同的收益，仅仅写下法律并不能马上改变人们的收益。这就是传统法和经济学方法的缺陷，这一缺陷动摇了我们的许多分析，并损害了我们在此概念基础上制定的政策。

让我们停下来想一想，法律是如何改变囚徒困境博弈的。这是因为，当一个参与者选择坏的行为B时，会被罚款2美元。但谁来执行罚款呢？在大多数正常情况下，必须有人去做，即警察、交通管理员或治安官。但是，如果有这样一个人可以参与进来，对新法律不允许的行为进行惩罚，那他为什么没有成为博弈最初描述的一部分呢？换言之，囚徒困境博弈2.1中描述的两人博弈，并没有完整描述社会上发生的事情。至少，还有一个人也参与其中，他拥有施加惩罚的能力，并在那里等着采取行动。如果他参与了博弈且有能力给其他参与者造成痛苦，他也应该是博弈描述的一部分。

如果我们描述的是一个完整的博弈，将所有参与者都包括在内，即除囚徒困境博弈中的两位参与者外，还包括有权力实施惩罚或制裁的人，那我们会发现法律不一定能改变博弈。这是因为即使没有法律，第三位参与者也可以实施惩罚。因此在法律通过后，三位参与者依然会像法律颁布之前那样行事，三个人每次选择的行为都可以获得与法律颁布之前相同的收益。于是，我们又回到了对标准法律观念的“纸上的墨迹”的批判。所以如果一开始就完整地描述了博弈，我们会发现法律并不能改变博弈的结果。

贝克尔模型对博弈的描述要么是不完整的，要么假设了国家的代理人——警察、治安官和法官——总是会按照法律的要求行事。然而，如果假设国家的代理人会自动执行其职责，那么芝加哥或新古典模型便使用了一组不一致的假设，即把普通人视为严格的理性行为人，总是会选择合理的行为以最大化其效用或收益；而国家的代理人却被假设成总是机械地执行其任务。简而言之，传统模型要么是不完整的，要么是建立在一套不一致的假设之上，即假设人们都是完全理性的，但在刻画国家工作人员时隐含地违反了这一假设。

换言之，一旦我们要完整地描述博弈，将普通参与者和国家工作人员都包括在内，为了使传统法和经济学的模型成立，就必须做出一个奇怪的假设，即普通公民是新古典意义上最大化自身收益的行为人，而国家工作人员则是时刻等待执行国家法律的公正代理人。由于新古典模型非常坚定地认为所有参与者都是个体效用最大化者，因此上述假设的二分法并非有意为之，这种不一致性是不知不觉地溜进了20世纪60年代初出现的法和经济学模型，并导致了明显的缺陷。即使我在批评的同时，也想强调20世纪60年代发展起来的传统法和经济学的重要性，它给予我们一个有价值的原型。正如我将在后面章节中展示的那样，这是一个很好的起点。虽然这一模型现在需要被暂时搁置，但一旦它内在的根本缺陷得到修正，我们就可以建立一个更丰富、更一致的模型。我将在第7章论述，这个模型还可以引入其他邻近学科的观念，例如心理学和社会学，以建立一个反映人类各种动机的更真实模型，由此更严谨地描述人们想法的形成，这点也正是从哈特到当代法学家一直强调的。

如果我们将上述工作溯源至法学和法哲学的文献，可将本书的尝试归属于通常所说的“影响研究”。如同弗里德曼（Friedman，2016，第2页）所言：“法律体系中的这些法令会产生什么样的作用或影响？我所说的影响，是指某些特定的法律、规则、信条或制度与行为之间这样或那样的因果联系。”然而，我试图比标准的影响研究更进一步。再引用弗里德曼（2016，第2页）的话，“影响研究”的典型问题是：“简单的离婚法律更容易导致家庭破裂吗？侵权规则和医疗事故案例会导致医生行为的改变吗？”

本书不仅提出了新的法律或法律修正案会对民众行为造成何种变化的问题，而且还提出了另一组问题：例如简单的离婚法律是否会使法官更容易判决离婚？如果的确如此，为什么？为什么新的限速法（例如驾驶时速不得超过100公里/小时），会使交警做出让超速的司机停车并对其开罚单的行为？为什么交警不会对时速超过100公里的驾驶者置之不理，甚至对时速不到100公里的人进行罚款？这些问题引发了许多哲学上的困惑。最大的挑战不是对现实规则进行描述，而是对它们做出解释。为什么交警会执法？为什么交通主管部门的负责人会惩罚那些不执法的交警？显然，这些问题属于“影响研究”的范畴，却很少被问及；即使被问及，相应的回答也常常是一带而过就转变了话题，因为人们下意识地觉察到这些问题会把我们带入困境。然而，通过运用现代博弈论的基本概念，我们可以对这些问题给出更明确的答案，从而发展出一种新的法和经济学方法。这是我在接下来两章要做的事情。

事实上在某些情况下，法律既不存在电子形式，也不存在书面形式。我们发现了12世纪Ranulf de Glanville记录的一个有趣观察：“虽然英国的法律并未记录成文，但将它们称为法律似乎也不荒谬，这些法律旨在解决庭前会议上提出的一些问题，由大臣建议、获得国王的首肯。就此而言，那些能够愉悦国王的，就是法律”（Hall，2002，第2页）。

可以想象成一旦法律颁布，成百上千的机器人将立刻被设置到不同的行为模式。但这并非我们如今生活的世界。

毫无疑问，随着我们进入一个更加数字化的时代，将会发生一些变化。我们可以利用计算机和机器人监控和执行一些法律；可能的情况是，将这些机器调节至一种特殊模式，一旦新法律颁布，就自动地执行相应的变化（World Bank，2015）。然而，我们还远未接近这一目标，而且有理由认为，即使我们进入了这样一个时代，人类的意愿和对人类行为的需求也永远不会完全消失。

类似的观察也适用于旅行者困境博弈。

这对提高法律的有效性具有重要的现实意义（参见Bull and Ellig，2017）。